Auteur/autrice : Experio

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La Quotidienne : La Directive du 30 mai 2018, dite 5e Directive anti-blanchiment, vient d’être transposée en France (ordonnance 2020-115 du 12-2-2020 et décrets 2020-118 et 2020-119 du 12-2-2020) Quels sont les principaux changements par rapport au dispositif existant ?

Joseph Smallhoover et Marie-Emilie Codina : Les principales innovations de la 5e Directive anti-blanchiment, dite « AMLD 5 » (acronyme de l’anglais « anti-money laundering directive »), procèdent du double objectif de renforcer, d’une part, les mesures de transparence et, d’autre part, les mesures de vigilance mises en place dans le cadre de l’arsenal européen de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (dit « BC-FT »)

Le coup d’éclat de l’AMLD 5 en matière de transparence a été d’autoriser le grand public à accéder gratuitement à différentes mentions du registre des bénéficiaires effectifs (règle transposée à l’article L 561-46 du CMF), dont certaines étaient jusqu’alors considérées (notamment par un grand nombre d’investisseurs et de sociétés) comme strictement confidentielles, telles que les mentions relatives à l’identité des bénéficiaires en question (personnes physiques, définies par les articles L 561-2-2, R 561-1 et suivants du Code monétaire et financier (« CMF »), qui contrôlent in fine des personnes morales et autres entités) et à l’étendue des intérêts qu’ils détiennent dans la société considérée (par exemple, leur pourcentage de détention dans le capital social).

En outre, l’AMLD 5 renforce les mesures de vigilance devant être prises par les personnes assujetties à la lutte contre le BC-FT, la liste de ces personnes étant d’ailleurs sensiblement étendue (Mesure transposée aux articles L 561-2 et L 561-3 du CMF), dans les cas où les risques de BC-FT sont jugés potentiellement plus élevés en raison notamment du type de clients, par exemple lorsqu’il s’agit de personnes dites « politiquement exposées » (personnes dont la liste est établie par l’article R 561-18 du CMF), et/ou de la situation géographique du client, en particulier lorsqu’il s’agit de personnes établies dans des pays considérés comme des « pays tiers à haut risque » (Cf. listes des pays présentant des carences stratégiques dans leurs cadres de lutte contre le BC-FT établies par la Commission Européenne et par le Groupe d’Action Financière ).

La Quotidienne : De nouveaux professionnels du droit et du chiffre sont-ils concernés ?

Joseph Smallhoover et Marie-Emilie Codina : L’AMLD 5 élargit en effet le champ d’application des obligations de lutte contre le BC-FT à une série d’activités et de professionnels nouveaux, en ce compris les succursales d’entreprises d’investissement établies dans un pays tiers à l’Union Européenne, les activités de conseil fiscal exercées par les professionnels du droit, notamment les avocats, notaires, huissiers, administrateurs et mandataires judiciaires, les caisses autonomes des règlements pécuniaires des avocats (CARPA), et (iv) les greffiers des tribunaux de commerce (articles L 561-2 et L 561-3 du CMF)

A l’inverse, les professionnels des secteurs de l’art et de la location immobilière ne sont désormais plus assujettis aux mesures de lutte contre le BC-FT que pour les transactions d’un montant égal ou supérieur à 10 000 euros (articles L 561-2 et L 561-3 du CMF).

La Quotidienne : Quelles sont les nouveautés concernant le registre des bénéficiaires effectifs ? Quelles sont les sanctions encourues ?

Joseph Smallhoover et Marie-Emilie Codina : Outre l’accès donné au grand public à une série de mentions du registre des bénéficiaires effectifs (articles L 561-2 et L 561-3 du CMF), l’AMLD 5 oblige les bénéficiaires effectifs à fournir, à la société, association, fondation, fond de dotation, fond de pérennité, groupement d’intérêt collectif ou placement collectif établis sur le territoire français qu’ils contrôlent, les informations permettant de les identifier dans un délai de trente jours ouvrables à compter de la demande de l’entité concernée (Mesure transposée aux articles L 561-45-2 et R 561-59 du CMF) A défaut de transmission de ces informations dans le délai susvisé ou dans le cas où les informations transmises seraient incomplètes ou erronées, l’entité concernée pourra introduire une demande en référé aux fins de voir ordonner, au besoin sous astreinte, la transmission de ces informations (Mesure transposée à l’article L 561-45-2 du CMF).

Le défaut de transmission desdites informations au registre du commerce et des sociétés, ou la transmission d’informations inexactes ou incomplètes, constitue une infraction passible d’une peine de six mois d’emprisonnement et d’une amende de 7 500 € pour les personnes physiques et de 37 500 € pour les personnes morales (article L 574-5 du CMF). Cette peine peut être assortie de peines complémentaires telles que l’interdiction de gérer s’agissant de personnes physiques, ou le placement sous surveillance judiciaire s’agissant d’une personne morale (article L 574-5 du CMF).

Enfin, les personnes assujetties à la lutte contre le BC-FT sont tenues de signaler au greffier du tribunal de commerce toute divergence qu’elles constatent entre les informations inscrites dans le registre des bénéficiaires effectifs et les informations sur les bénéficiaires effectifs dont elles disposent (article L 561-47-1 du CMF). Ces personnes bénéficient, dans ce cadre, de garanties de protection en matière de poursuite (article L 561-22 du CMF).

La Quotidienne : Les obligations de vigilance à l’égard de la clientèle des professionnels du chiffre et du droit sont-elles modifiées ?

Joseph Smallhoover et Marie-Emilie Codina : Les mesures de vigilance qui doivent être mises en œuvre par les personnes assujetties à la lutte contre le BC-FT varie en fonction de l’intensité du risque identifié

Les entrées en relation d’affaires à distance ne sont plus considérées comme présentant un risque fort de BC-FT, ce qui ne justifie plus l’application systématique de mesures de vigilance complémentaires (article L 561-10 modifié du CMF).

De plus, lorsque les clients, services ou produits sont considérés comme présentant un risque faible de BC-FT (article L 561-4-1du CMF), des mesures de vigilance simplifiée sont applicables par les personnes assujetties (article L 561-9 du CMF), qui doivent toutefois s’assurer tout au long de la relation d’affaires que le risque demeure faible (article R 561-14 du CMF).

A l’inverse, en cas de risque élevé de BC-FT, par exemple dans l’hypothèse où le client ou son bénéficiaire effectif est une personne dite « politiquement exposée » (personnes dont la liste est établie par l’article R 561-18 du CMF) ou une personne établie dans un pays considérés comme des « pays tiers à haut risque » (Cf. listes des pays présentant des carences stratégiques dans leurs cadres de lutte contre le BC-FT établies par la Commission Européenne et par le Groupe d’Action Financière  et Article R 561-22-1 du CMF), les personnes assujetties à la lutte BC-FT sont tenues d’appliquer des mesures de vigilance complémentaires, telles que s’assurer que la décision de nouer ou maintenir une relation d’affaires avec cette personne est prise que par un membre de l’organe exécutif ou toute personne habilitée par ce dernier (article R 561-20-2 du CMF), ou rechercher l’origine des fonds impliqués dans la relation d’affaires (article R 561-20 du CMF).

Propos recueillis par Brigitte BROM

Alors que l’activité de la majorité des entreprises est fortement ralentie, voire à l’arrêt à cause du confinement, la crise sanitaire actuelle fait naître de nouveaux comportements de paiements particulièrement néfastes entre entreprises.

En effet, Rubypayeur, leader français du recouvrement communautaire et partenaire du groupe Lefebvre Sarrut, observe une explosion des demandes de recouvrement (plusieurs centaines de milliers d’euros confiés en quelques jours) et un écroulement des règlements (30 % en phase amiable contre 80 % en temps normal) sur la base de sondages effectués auprès de plus de 1 200 entreprises clientes.

A ce sujet, Alexandre Bardin, fondateur de Rubypayeur, déclare : « Si la situation ne s’améliore pas rapidement, des milliers de créanciers ne pourront, eux-mêmes, plus honorer leurs prochaines échéances et ne passeront tout simplement pas les prochains mois ».

La situation actuelle est d’autant plus inquiétante selon Rubypayeur, que de nombreuses entreprises font de la rétention de trésorerie sans raison valable. « Il y a évidemment des entreprises en situation délicate en ce moment mais la grande majorité des entreprises invoquent aujourd’hui la crise sanitaire pour ne pas payer leurs factures. Le coronavirus est devenu le prétexte quasi systématique des entreprises pour se dédouaner de leurs obligations contractuelles. En plus d’être illégale, cette pratique est totalement irresponsable et risque de créer une vague de défaillances sans précédent ».

La géolocalisation comme la reconnaissance faciale sont des maladies honteuses… jusqu’à ce qu’on se rende compte de leur utilité.

Critiquée par toutes les autorités de contrôle européennes, la géolocalisation pourrait s’avérer une arme de plus contre la « guerre » déclarée contre le Covid 19.

Pour ce faire, Thierry Breton, Commissaire européen en charge notamment du marché intérieur et du numérique, a lancé une initiative consistant à créer une méga base de données au niveau européen en demandant aux opérateurs de télécoms de communiquer les données de géolocalisation. Cette méga base sera constituée de données agréées et anonymisées.

Ce projet ne manque pas de créer la polémique au nom du sacro-saint respect de la vie privée et du RGPD.

Levons d’abord un tabou … les opérateurs de télécommunications ne se privent déjà pas pour « vendre » des données de géolocalisation anonymisées. Pourquoi donc ce qui est permis ou toléré dans la vie des affaires deviendrait critiquable pour sauver l’humanité ?

Ensuite faisons un constat. Les rédacteurs du RGPD ont pensé à tout … sauf à la possibilité de suspendre ou modérer le RGPD, en situation de crise. Mais peut-on les blâmer de ne pas avoir anticipé une situation pareille !

La démarche de la Commission pose une question juridique essentielle : le  RGPD est-il applicable au cas d’espèce (données anonymisée) ?

Sur ce point les avis sont divergents et ce même au cœur de l’exécutif européen.

Pourtant la réponse figure noir sur blanc dans le Considérant 26 du règlement qui précise « Il n’y a dès lors pas lieu d’appliquer les principes relatifs à la protection des données aux informations anonymes, à savoir les informations ne concernant pas une personne physique identifiée ou identifiable, ni aux données à caractère personnel rendues anonymes de telle manière que la personne concernée ne soit pas ou plus identifiable. Le présent règlement ne s’applique, par conséquent, pas au traitement de telles informations anonymes, y compris à des fins statistiques ou de recherche. »

Pour l’heure le Contrôleur européen à la protection des données (CEPD), bien qu’il affirme ne pas disposer du modèle de données qui devrait être utilisé, est clair : « It is clear from your letter that you intend to use only anonymous data to map movements of people with the objective of ensuring the stability of the internal market and coordinating crisis response. Effectively anonymised data fall outside of the scope of data protection rules.  Provided that the data to be obtained by the Commission is anonymised, data protection rules would not apply. Therefore, the role of the Commission as a controller under Regulation 2018/1725 would not be relevant in this case» ( « Il ressort clairement de votre lettre que vous avez l’intention de n’utiliser que des données anonymes pour cartographier les mouvements de personnes dans le but d’assurer la stabilité du marché intérieur et de coordonner la réponse à la crise. Les données effectivement anonymes ne relèvent pas du champ d’application des règles de protection des données. Pour autant que les données à obtenir par la Commission soient rendues anonymes, les règles de protection des données ne s’appliqueraient pas. Par conséquent, le rôle de contrôleur de la Commission en vertu du règlement 2018/1725 ne serait pas pertinent dans ce cas »).

Mais cette lettre du CEPD témoigne de toute l’ambiguïté de la question car après avoir rappelé que le RGPD n’était pas applicable en l’espèce il recommande à la Commission : de s’assurer du type de données auxquelles elle aura accès ; de fixer une durée nécessairement limitée du traitement ; de la nécessité de mettre en œuvre des mesures de sécurité adaptées ; de la nécessité de limiter l’accès à certaines personnes au sein des services de la Commission ; de la nécessité, si des prestataires tiers sont impliqués, de s’assurer du respect de ces mesures ; d’informer les citoyens européens et enfin de considérer ce projet comme « exceptionnel ».

En résumé le RGPD ne s’applique pas mais tous ses principes doivent être respectés ! Comprenne qui pourra !

Il faudra savoir en temps utile revoir le RGPD, comme tant d’autres choses, à l’aune du Covid 19. Créer des zones ou des périodes d’exclusion temporaires, revenir sur la protection des données de santé pour favoriser la recherche et les traitements médicaux et être plus clair sur le fait que le RGPD ne s’applique pas à des données anonymes, sans doute en revoyant la définition même de la notion de « données à caractère personnel » ou en adaptant le champ d’application du règlement.

Saisi par le Conseil national des centres commerciaux (CNCC), dans le cadre d’un recours en annulation formé à l’encontre du décret 2019-331 du 17 avril 2019, relatif à la composition et au fonctionnement des commissions départementales d’aménagement commercial (CDAC) et aux demandes d’autorisation d’exploitation commerciale (AEC), le Conseil d’Etat a transmis au Conseil Constitutionnel, par décision du 13 décembre 2019 (n° 431724), une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) laquelle a été examinée le 12 mars dernier.

La loi 2018-1021, dite « ELAN », du 23 novembre 2018, a modifié l’article L 752-6 du Code de commerce, en y ajoutant (§ I – e) un nouveau critère d’appréciation des demandes d’AEC en matière d’aménagement du territoire relatif à « la contribution du projet à la préservation ou à la revitalisation du tissu commercial du centre-ville de la commune d’implantation, des communes limitrophes et de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont la commune d’implantation est membre ».

A cet effet, le même article prévoit désormais (§ III et IV) que :

« III. – La commission se prononce au vu d’une analyse d’impact du projet, produite par le demandeur à l’appui de sa demande d’autorisation. Réalisée par un organisme indépendant habilité par le représentant de l’Etat dans le département, cette analyse évalue les effets du projet sur l’animation et le développement économique du centre-ville de la commune d’implantation, des communes limitrophes et de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont la commune d’implantation est membre, ainsi que sur l’emploi, en s’appuyant notamment sur l’évolution démographique, le taux de vacance commerciale et l’offre de mètres carrés commerciaux déjà existants dans la zone de chalandise pertinente, en tenant compte des échanges pendulaires journaliers et, le cas échéant, saisonniers, entre les territoires.

IV. – Le demandeur d’une autorisation d’exploitation commerciale doit démontrer, dans l’analyse d’impact mentionnée au III, qu’aucune friche existante en centre-ville ne permet l’accueil du projet envisagé. En l’absence d’une telle friche, il doit démontrer qu’aucune friche existante en périphérie ne permet l’accueil du projet envisagé. »

Le CNCC soutenait (considérant 3) que les dispositions susvisées ne seraient justifiées par aucun motif d’intérêt général, dès lors qu’en réalité elles « poursuivraient non une finalité d’aménagement du territoire, mais un objectif purement économique », et qu’en tout état de cause, elles « porteraient une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre ».

Dans sa décision du 12 mars dernier, le Conseil Constitutionnel a rejeté l’ensemble des arguments présentés par le requérant (considérants 5 à 13) et considéré, au contraire, que « le législateur a entendu renforcer le contrôle des commissions d’aménagement commercial sur la répartition territoriale des surfaces commerciales, afin de favoriser un meilleur aménagement du territoire et, en particulier, de lutter contre le déclin des centres-villes » et qu’« il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général. »

Il a également précisé que les dispositions contestées, qui ne conditionnent notamment pas la délivrance d’une AEC à l’absence de toute incidence négative sur le tissu commercial des centres-villes et n’interdisent pas non plus la délivrance d’une telle autorisation en raison de la seule présence d’une friche commerciale (en laissant aux commissions un pouvoir d’appréciation global des effets des projets et en mettant seulement à leur disposition un critère et des outils supplémentaires à cet effet) ne portent pas une atteinte disproportionnée au principe de la liberté d’entreprendre, vis-à-vis de l’objectif susvisé.

Décision 2019-830 QPC du 12-03-2020